Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Банкротство залогодателя третьего лица». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
ЗК «Настюша», ссылаясь на подпункт 1 пункта 1 статьи 352 ГК и на пункт 21 постановления Пленума ВАС
Проблемы залога при реализации имущества с открытых торгов в рамках конкурсного производства
Следующий спорный вопрос — это судьба залога при реализации имущества с открытых торгов в рамках конкурсного производства. Однозначного ответа на него не дают ни законодатель, ни судебная практика.
Его решение сегодня зависит от того, в погашение каких требований и в каком объеме пошли денежные средства. В случае если требования залогодержателя не включены в реестр и денежные средства не были направлены на их удовлетворение, оснований для прекращения залога нет. Данная позиция нашла свое отражение в судебной практике .
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.12.2007 N Ф04-8342/2007(40615-А46-21).
Открытые торги, о которых говорит Закон о банкротстве, формально не являются публичными, поэтому необходимо констатировать, что в этом случае имущество должно переходить к покупателю, обремененное залогом. При таком подходе не соблюдается баланс интересов залогодержателей и покупателей, от которых совершенно не зависит направление расходования уплаченных денежных средств.
Наличие данного противоречия породило точку зрения о том, что открытые торги по своей сути являются публичными, поэтому должны влечь те же последствия в виде прекращения залога . Однако до внесения соответствующих поправок в гражданское законодательство такой вывод сделать нельзя.
Меняют параметры предмета залога
Публичность сведений об обременении имущества помогает оспорить аргументы о добросовестности как должника, так и его доверенных контрагентов, которые участвуют в схеме по выводу активов.
Часто недобросовестные должники-залогодатели, чтобы невозможно было взыскать предмет залога, вносят изменения в заложенное имущество. Например, расширяют площадь недвижимости или меняют ее этажность.
Должники считают, что обременение в отношении такой недвижимости прекратилось. Они аргументируют это так: переданного объекта фактически нет. Следовательно, и залог в отношении такого имущества невозможен.
Пример: должник обратился с исковым заявлением к банку о прекращении ипотеки жилого дома и земельного участка. Залогодатель указал, что предмет ипотеки — трехэтажное здание стало впоследствии четырехэтажным, а заложенную землю позднее объединили со смежным участком.
Первая инстанция и апелляция удовлетворили исковые требования. Верховный суд отменил судебные акты нижестоящих судов. Он указал, что обременение объекта недвижимости ипотекой определяют фактом госрегистрации такого обременения, а не соответствием предмета ипотеки его параметрам в ЕГРН.
Преимущества и недостатки кредита под залог недвижимости
На иное имущество залогодателя (третьего лица), не переданное в залог, обращение взыскания по долгам основного должника невозможно. В отличие от залога имущества третьего лица поручитель отвечает в рамках договора поручительства всем своим имуществом, на которое может быть обращено взыскание, что, безусловно, в большей степени защищает интересы банка (кредитора).
Внимание
Риски, возникающие при заключении договора залога В соответствии с пп.2, 3 ст.316 Гражданского кодекса третье лицо вправе передать в залог банку (кредитору) имущество, включая имущественные права (требования), которое принадлежит ему на праве собственности (хозяйственного ведения). Правила Гражданского кодекса о предмете залога, форме договора залога, правах и обязанностях сторон договора залога в равной степени применяются для регулирования отношений по залогу имущества третьего лица.
Проблемы залога при реализации имущества с открытых торгов в рамках конкурсного производства
Следующий спорный вопрос — это судьба залога при реализации имущества с открытых торгов в рамках конкурсного производства. Однозначного ответа на него не дают ни законодатель, ни судебная практика.
Его решение сегодня зависит от того, в погашение каких требований и в каком объеме пошли денежные средства. В случае если требования залогодержателя не включены в реестр и денежные средства не были направлены на их удовлетворение, оснований для прекращения залога нет. Данная позиция нашла свое отражение в судебной практике .
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.12.2007 N Ф04-8342/2007(40615-А46-21).
Открытые торги, о которых говорит Закон о банкротстве, формально не являются публичными, поэтому необходимо констатировать, что в этом случае имущество должно переходить к покупателю, обремененное залогом. При таком подходе не соблюдается баланс интересов залогодержателей и покупателей, от которых совершенно не зависит направление расходования уплаченных денежных средств.
Наличие данного противоречия породило точку зрения о том, что открытые торги по своей сути являются публичными, поэтому должны влечь те же последствия в виде прекращения залога . Однако до внесения соответствующих поправок в гражданское законодательство такой вывод сделать нельзя.
Егоров А.В., Ерш А.В. Некоторые вопросы удовлетворения требований залогодержателя при банкротстве залогодателя // Вестник ВАС РФ. 2007. N 8. С. 101.
Следствием сложившегося подхода, отвечающего интересам залогодателей, является возникновение дополнительных правовых рисков для покупателей, на которых ложатся негативные последствия в виде возможности обращения взыскания на имущество, приобретенное ими на открытых торгах, в случае, если вырученные денежные средства не были направлены в погашение требований залогодателя. При этом ссылка покупателя на институт добросовестного приобретения не работает, так как речь идет не о виндикации имущества, а об обращении взыскания на него. Сегодня ситуация такова, что над любым покупателем заложенного имущества с открытых торгов висит дамоклов меч утраты приобретенного имущества ввиду дальнейшего обращения взыскания на него либо возложения дополнительных расходов, связанных с возможностью погасить обязательство, обеспеченное залогом (ч. 7 ст. 350 ГК РФ).
Вопросы распределения вырученных от реализации заложенного имущества денежных средств должны решаться исключительно в рамках банкротного дела и не могут затрагивать права и законные интересы покупателей данного имущества. Возможность сохранения за залогодержателями права залога после реализации имущества с открытых торгов нарушает основополагающую идею стабильности гражданского оборота, которую призвано отстаивать гражданское законодательство.
Судебная практика показывает, что институты открытых и публичных торгов утратили изначально вкладываемую в них идею наиболее «чистого» основания возникновения права собственности. О недостатках в правовом регулировании говорит постоянно растущее число споров о признании их недействительными. От рисков реституции и виндикации покупатели страхуются посредством искусственного создания цепочки приобретателей. В случае с залогом хеджировать риски сложнее. Залог, будучи в целом обязательственным правоотношением, имеет мощную вещную составляющую — он следует за вещью, не признавая никакой добросовестности.
Адекватно решить проблему баланса интересов залогодателей и покупателей также возможно в рамках «банкротного» подхода к реализации залогодержателями своих прав. В этом случае в Законе о банкротстве необходимо отразить, что любые залогодержатели могут получить удовлетворение своих требований только в рамках процедуры банкротства, а реализация имущества с открытых торгов прекращает залог.
Таким образом, правовые последствия реализации имущества с публичных и открытых торгов станут тождественными.
В случае если реализация заложенного имущества с открытых торгов в рамках конкурсного производства окажется невозможной, за залоговыми кредиторами должно сохраняться преимущественное право оставить данное имущество за собой, удовлетворив при этом требования кредиторов, пользующихся преимуществом, в соответствующей части. При этом в Законе о банкротстве целесообразно определить порог снижения цены в данных целях по отношению к начальной продажной цене. Отказ залогового кредитора от права оставить имущество за собой также должен влечь прекращение залога.
Залог выступает традиционным обеспечением по кредитным договорам, являющимся важным институтом поступательного экономического развития. Сегодня много говорится о необходимости поддержки малого предпринимательства, в том числе с помощью обеспечения доступности кредитных ресурсов. Однако существующая неопределенность положения «неденежных» кредиторов в рамках процедуры банкротства значительно увеличивает правовые риски банков при кредитовании под залог третьих лиц, прежде всего субъектов малого предпринимательства и холдинговых структур. Банки весьма неохотно идут на дополнительные риски в условиях отсутствия понятных «правил игры», поэтому при определенных условиях предъявляют требования о консолидации финансовых потоков и имущества на заемщике, что вызывает понятное недовольство клиентов, пытающихся с помощью различных схем оптимизировать налоговое бремя и процесс управления бизнесом.
Отсутствие определенности в рассматриваемой сфере создает благодатную почву для преднамеренного банкротства залогодателя — третьего лица с единственной целью — воспрепятствовать реализации залогодержателями своих прав. Масштабы и эффективность данной схемы настолько пугающи, что редкий случай невозврата кредита, обеспеченного залогом третьего лица, не кончается банкротством последнего. Банкротство перестало играть роль института экономического оздоровления гражданского оборота, а стало механизмом ухода от ответственности.
Устранение обозначенной противоречивой ситуации первоначально посредством руководящих разъяснений со стороны ВАС РФ, а затем путем оптимизации государственного регулирования положения залогодержателей в рамках процедуры банкротства будет способствовать окончанию эпохи «дикого» банкротства и формированию его цивилизованной модели.
В чем преимущество залога?
Здесь имеет значение такие моменты как: кто пришел в банк (руководитель или главный бухгалтер), какие документы принесены, как обоснована и аргументирована испрашиваемая сумма кредита. Кредитному инспектору необходимо оценить личность руководителя предприятия.
Для этого следует составить анкету с набором определенной информации. Поскольку кредит — синоним доверия, то помимо стандартной информации (ФИО, № и серия паспорта, возраст, национальность, образование и т.д.) стоит ввести в анкету данные о личном имуществе первого руководителя, его счетах в банке, семейном положении.
Важно
Каждый пункт анкеты имеет свое значение и соответствует определенному количеству баллов. Допустим, возраст руководителя должен быть оценен с положительной и отрицательной стороны.
Если, к примеру, руководитель молод, то значит энергичен, предприимчив, но, к сожалению, не имеет достаточного опыта. 2.
Как использовать имущество третьих лиц в качестве залога по договору займа?
В таком случае для обращения взыскания на имущество, заложенное лицом, не являющимся должником по основному обязательству, банк должен подтвердить в суде факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Таким образом, при заключении договора залога с третьим лицом, не являющимся должником в основном обязательстве, в договоре залога следует указывать, что залогодатель несет солидарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного обязательства.
Обращение взыскания на заложенное имущество Согласно ст.329 Гражданского кодекса взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.
Порядок реализации заложенного имущества и распределения средств
Заемщик-банкрот может добиться списания долгов, если средств от продажи его активов окажется недостаточно для расчета со всеми кредиторами. На торги выставят все имущество должника, включенное в конкурсную массу. Есть ряд исключений, когда определенные объекты и вещи не подлежат реализации. Встречаются ситуации, когда объекты не могут реализовать. Но заложенные активы под такие исключения не подпадают.
Реализацией конкурсной массы будет заниматься управляющий. Именно он получает и рассматривает заявления от взыскателей, проверяет информацию об имуществе, залогах на него. Управляющий работает за вознаграждение. В частности, он получит 7% от стоимости проданных активов банкрота. Это может повлиять на выплаты кредиторам из реестра.
Ипотечный кредит под залог третьих лиц
Перед тем, как принять окончательное решение об оформлении договора ипотечного займа, следует изучить все нюансы. Одним из таких нюансов является возможность стать хозяином своего жилья не только под залог приобретаемой недвижимости, но и под залог уже имеющейся . Сейчас возможно получение кредита как под залог недвижимости непосредственно заемщика или созаемщика, так и получение кредита под залог третьих лиц. Обычно в роли третьих лиц выступают ближайшие родственника заемщиков. Это могут быть родители (если позволяет возраст) или совершеннолетние дети.
Следует отметить, что в «докризисные годы» — 2006 – 2007 такой способ получения кредита, под залог имеющегося недвижимого имущества, был достаточно распространен, так как некоторые банки предлагали выдать ипотечный кредит на таких условиях без первоначального взноса. Сейчас, к сожалению, таких вариантов нет. Практически все банки настаивают на первоначальном взносе.
Итак, кредит под залог третьих лиц возможен, когда их недвижимость удовлетворяет следующим требованиям:
— Объект недвижимости (квартира, земельный участок, частное домовладение и т.п) должен принадлежать близким родственникам заемщика. Обычно банки рассматривают в этом качестве второго супруга (в случае если между ним и заемщиком заключен брачный контракт и предмет будущего залога находится в личной собственности, а не в совместной), либо родителей (обычно при этом возраст не должен превышать пенсионную отметку, но у каждого из банков по этому поводу могут быть свои условия).
— Объект недвижимости не принадлежит несовершеннолетнему лицу.
— На момент сделки должно отсутствовать какое-либо обременение (зарегистрированное и незарегистрированное). Возможным исключением из этого правила может быть сделка по рефинансированию ипотечного кредита.
— Недвижимость должна удовлетворять другим требованиям банка, например, быть ликвидной.
Также есть и иные обязательные требования при оформлении ипотечного кредита под залог третьих лиц, которые необходимо знать. Среди них главным является то, что договор залога должен подписывать лично владелец недвижимости. Не допускается подписание по доверенности.
Таким образом, на сегодняшний день все желающие приобрести новое жилье в кредит могут выбирать, закладывать им кредитуемую недвижимость, другую недвижимость, находящуюся в собственности, или же оформлять договор залога на недвижимость, принадлежащую третьим лицам с их согласия и при их непосредственном участии.
В качестве ответственности для лиц, которые решили заложить свое жилье по договору ипотеки в пользу третьего лица, следует понимать, что ипотечный банк вправе будет взыскать имущество, находящееся в залоге в тех случаях, когда заемщик по тем или иным причинам перестанет выполнять свои обязательства – своевременно и в полном объеме погашать кредит. Следует помнить, что приобретенная в таких случаях ипотечная квартира под залог имущества третьих лиц будет принадлежать заемщику вне зависимости от погашения или непогашения кредита, так как банк не имеет на нее никаких прав, в отличие от недвижимости, на которую оформлен договор залога.
Банк – «кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц» (выдержка из Федерального закона №395-1 «О банках и банковской деятельности»). Для ипотечника важно, кто и на каких условиях его прокредитует ((мы часто встречали операторов на рынке, которые, не являясь банками, выдавали ипотечные кредиты). Поэтому не так важно, где получить кредит, важно, на каких условиях он выдан (например, каковы требования к недвижимости) и каковы первоначальный взнос и итоговая переплата. При этом стоит опасаться разного рода потребительских кооперативов и касс взаимопомощи (практика показывает, что любая даже самая кабальная ипотека лучше (дешевле) в несколько раз, чем эти формы кредитования, поэтому настоятельно не рекомендуем обращаться в любые компании-кооператива).
Есть -ли возможность обратить взыскание на заложенное имущество? Пропущены ли сроки для предъявления иска должнику в стадии ликвидации? Можно-ли предъявить самостоятельный иск третьему лицу?
Если основной должник еще не исключен из ЕГРЮЛ, то у Вас есть право на предъявление иска к залогодателю-третьему лицу об обращении взыскания на залог.
Указанный вывод полностью соответствует разъяснениям, изложенным ниже (разъяснения касаются не только стадии банкротства, но и стадии добровольной ликвидации)
Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя»
21. Если залог предоставлен в обеспечение обязательства не залогодателя, а иного лица (должника по основному обязательству), завершение конкурсного производства в отношении должника по основному обязательству и его исключение из единого государственного реестра юридических лиц не влекут прекращения залога в том случае, когда к этому моменту предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке или подано заявление об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве залогодателя.
Преимущества и недостатки кредита под залог недвижимости
На иное имущество залогодателя (третьего лица), не переданное в залог, обращение взыскания по долгам основного должника невозможно. В отличие от залога имущества третьего лица поручитель отвечает в рамках договора поручительства всем своим имуществом, на которое может быть обращено взыскание, что, безусловно, в большей степени защищает интересы банка (кредитора).
Внимание
Риски, возникающие при заключении договора залога В соответствии с пп.2, 3 ст.316 Гражданского кодекса третье лицо вправе передать в залог банку (кредитору) имущество, включая имущественные права (требования), которое принадлежит ему на праве собственности (хозяйственного ведения). Правила Гражданского кодекса о предмете залога, форме договора залога, правах и обязанностях сторон договора залога в равной степени применяются для регулирования отношений по залогу имущества третьего лица.
Кредиты под залог: плюсы, минусы и риски
Это вызвано тем, что залог имущества всего лишь предоставляет залогодержателю преимущественное право на удовлетворение своих требований за счет предмета залога, но не лишает права других кредиторов третьего лица (залогодателя) обращать взыскание на такое имущество по иным обязательствам третьего лица, в т.ч. имеющим более высокую очередность удовлетворения требований. Так, в соответствии с п.2 постановления Президиума Высшего Хозяйственного Суда РБ от 04.04.2007 № 26 «О некоторых вопросах обращения взыскания на заложенное имущество» (далее — постановление № 26) нахождение имущества в залоге не препятствует другим кредиторам, кроме залогодержателя, заявлять требование об обращении взыскания на такое имущество, если у должника отсутствует иное имущество для удовлетворения требований кредиторов.
Залог от должника или третьего лица преимущества и недостатки
Выгода для кредитуемых лиц – заемщиков, это: Возможность кредитования без источников дохода или с маленьким доходом, при котором простой кредит получить не возможно; Возможность кредитования заемщиков с испорченной кредитной историей, но зачастую банки на это обращают внимание даже при залоговом кредитовании; Минимальный пакет необходимых документов, немного сложнее, если имущество не принадлежит заемщику в полном объеме; Отсутствие необходимости в поручительстве – один из самых больших плюсов; Довольно крупные суммы кредитных средств, в зависимости от рыночной стоимости залогового имущества; Минимальные ставки процентов в год, а значит минимум переплаты; Относительно длительные сроки кредитования; Гибкие графики ежемесячных платежей и многое другое.
Преимущества и недостатки кредита под залог недвижимости
На иное имущество залогодателя (третьего лица), не переданное в залог, обращение взыскания по долгам основного должника невозможно. В отличие от залога имущества третьего лица поручитель отвечает в рамках договора поручительства всем своим имуществом, на которое может быть обращено взыскание, что, безусловно, в большей степени защищает интересы банка (кредитора).
Внимание
Риски, возникающие при заключении договора залога В соответствии с пп.2, 3 ст.316 Гражданского кодекса третье лицо вправе передать в залог банку (кредитору) имущество, включая имущественные права (требования), которое принадлежит ему на праве собственности (хозяйственного ведения). Правила Гражданского кодекса о предмете залога, форме договора залога, правах и обязанностях сторон договора залога в равной степени применяются для регулирования отношений по залогу имущества третьего лица.
Виды кредитов, предоставляемых коммерческими банками
При анализе банк интересует не сам баланс заемщика, а его предбразованная форма в так называемый “баланс банкира” (см. табл.3) Таблица 3 АКТИВ ПАССИВ I ОС и внеоборотные активы I Источники собственных средств II Оборотные активы (запасы и затраты; денежные средства, расчеты и пр. активы) II Расчеты и прочие пассивы При этом банк рассматривает насколько быстро актив можно превратить в деньги. Все ликвидные средства расположены в активе баланса предприятия.
Пассив — обязательства предприятия. Банк при анализе опирается на краткосрочные обязательства и долгосрочные обязательсва, если срок их погашения осуществляется в текущем году. Ликвидные средства заемщика банк распределяет в соответствии с классами. При этом банк сам принимает решение о составе того или иного класса: I класс: деньги, касса, расчетный счет, валютный счет.
Залог от должника или третьего лица преимущества и недостатки
Выгода для кредитуемых лиц – заемщиков, это: Возможность кредитования без источников дохода или с маленьким доходом, при котором простой кредит получить не возможно; Возможность кредитования заемщиков с испорченной кредитной историей, но зачастую банки на это обращают внимание даже при залоговом кредитовании; Минимальный пакет необходимых документов, немного сложнее, если имущество не принадлежит заемщику в полном объеме; Отсутствие необходимости в поручительстве – один из самых больших плюсов; Довольно крупные суммы кредитных средств, в зависимости от рыночной стоимости залогового имущества; Минимальные ставки процентов в год, а значит минимум переплаты; Относительно длительные сроки кредитования; Гибкие графики ежемесячных платежей и многое другое.
ЗАЛОГ ИМУЩЕСТВА ТРЕТЬЕГО ЛИЦА КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Для стимулирования должника к надлежащему и своевременному исполнению обязательств, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае нарушения должником своих обязанностей, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных Гражданским кодексом Республики Беларусь (далее — Гражданский кодекс), законодательством или соглашением сторон.
Залог, поручительство, гарантия повышают для банка (кредитора) вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного такими способами обязательства. Одним из наиболее распространенных способов обеспечения обязательств является залог. Относительно недавно, но уже достаточно прочно в банковскую практику вошел и такой вид залога, как залог имущества третьего лица (не являющегося должником в обеспечиваемом обязательстве). Рассмотрим, что следует учесть банку при заключении такого договора залога.
Преимущества и недостатки залога имущества третьего лица по отношению к другим способам обеспечения обязательств
В соответствии с п.1 ст.316 Гражданского кодекса залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. В этом случае третье лицо, не являющееся стороной обеспечиваемого обязательства, передает в залог банку (кредитору) принадлежащее такому третьему лицу на праве собственности (хозяйственного ведения) имущество в обеспечение обязательств должника по основному обязательству. Такое обеспечение имеет определенное сходство с обеспечением обязательства поручительством, гарантией, т.е. такими способами, в которых обеспечение предоставляется не самим должником, а иным (третьим) лицом.
Залог представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).
В этом смысле залог обладает определенными преимуществами, в т.ч. и залог имущества третьего лица. Во-первых, договор залога имущества обеспечивает (предполагает) наличие и сохранность переданного в залог имущества к моменту наступления срока исполнения должником обеспеченного залогом основного обязательства и возможность за его счет удовлетворить требования банка (залогодержателя). Во-вторых, залог имущества обеспечивает кредитору (залогодержателю) возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. В-третьих, реальная возможность утраты имущества является определенным стимулом для залогодателя по оказанию воздействия на должника с целью исполнения им своих обязательств надлежащим образом и в установленный срок.
В то же время залог имущества третьего лица как способ обеспечения обязательств в некоторой степени уступает таким способам обеспечения, как поручительство (банковская гарантия). Дело в том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства залогодатель (третье лицо) отвечает только тем имуществом, которое передано в залог, и только в размере стоимости такого имущества. На иное имущество залогодателя (третьего лица), не переданное в залог, обращение взыскания по долгам основного должника невозможно. В отличие от залога имущества третьего лица поручитель отвечает в рамках договора поручительства всем своим имуществом, на которое может быть обращено взыскание, что, безусловно, в большей степени защищает интересы банка (кредитора).
Риски, возникающие при заключении договора залога
В соответствии с пп.2, 3 ст.316 Гражданского кодекса третье лицо вправе передать в залог банку (кредитору) имущество, включая имущественные права (требования), которое принадлежит ему на праве собственности (хозяйственного ведения). Правила Гражданского кодекса о предмете залога, форме договора залога, правах и обязанностях сторон договора залога в равной степени применяются для регулирования отношений по залогу имущества третьего лица.
Пунктом 1 ст.320 Гражданского кодекса установлено, что в договоре залога должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Без указания данных существенных условий договор залога не будет считаться заключенным и право залога не возникает.
Вышеуказанные требования к определению существенных условий договора залога являются общими для всех договоров залога, но именно при залоге имущества третьего лица особое внимание следует обращать на описание в договоре существа, размера и срока исполнения обеспечиваемого залогом обязательства. У белорусских и российских юристов существует мнение, в т.ч. подкрепленное в Российской Федерации судебной практикой, что в том случае, когда залогодателем является сам должник в основном обязательстве, условия о существе, условиях и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признается согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение, например, содержится в п.43 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8. Основано такое утверждение на том, что стороны договора залога (залогодатель и залогодержатель) являются и сторонами в договоре, исполнение обязательств по которому обеспечивается залогом, т.е. они при заключении основного обязательства определили все условия такого обязательства, включая его существо, размер и сроки. При этих обстоятельствах отсылка к ранее согласованным условиям основного обязательства признается достаточной, чтобы признать существенные условия договора залога о существе обеспечиваемого залогом обязательства, условиях и сроке его исполнения согласованными.